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反垄断可仲裁性司法审查机制考察

 论文栏目:民法经济法论文     更新时间:2012/8/17 9:08:40   

仲裁是商事纠纷解决的主要方式,但是根据各国国内法的规定,并非所有与商业相关的纠纷都可以通过仲裁解决。这种纠纷能否通过仲裁途径解决的决断就是可仲裁性( arbitrability) 〔1〕问题。一般而言,各国国内立法的趋势是较为宽泛地对待可仲裁性问题,不轻易援用不可仲裁的保留条款来拒绝承认和执行非本国仲裁裁决。〔2 〕在具体判断上,各国立法者和法官都试图平衡冲突利益,在“保留内国法院审理公共利益纠纷的国内重要性”和“促进国际贸易和纠纷解决的更为一般的公共利益”的谱系两端寻找适当的位置。〔3 〕目前,我国《仲裁法》第2 条和第 3 条对此已有规定,最高人民法院根据全国人大常委会在加入《承认与执行外国仲裁裁决公约》时的保留,将承认或执行仲裁裁决的范围限定在“契约性和非契约性商事法律关系”的商事因素上。但是,这并不自恰,亦不清晰,〔4 〕仍有进一步厘清的必要。为此,本文将视野主要放在美国法上的可仲裁性实践,总结并评论其中蕴含的审查标准,并探讨相关经验在我国具体应用的可能性和路径。

一、制度变迁: 可仲裁性的美国实践

( 一) 完全否定———20 世纪中叶

美国在 1925 年制定了《仲裁法》,目的就在于克服从英国普通法继受的“长久以来对仲裁的司法敌视( judicial hostility) ”并且“严格执行当事人达成的私人合意”的传统。〔5 〕但是,与立法意旨背道而驰,司法界的主流仍然消极地对待仲裁。具体到反垄断纠纷,传统上认为,反垄断法的任务是管制商业竞争中的严重不正当行为,提供公平的商业竞争环境以提升经济效益。〔6 〕反垄断案件由于将涉及公共利益以及竞争者和不特定消费者的私人利益,应当由国家司法机关专属并强制管辖( exclusive and mandatory jurisdiction) ,而不能由主要针对私人纠纷的商事仲裁机构解决。因此,最初美国法院认为仲裁庭无权解决反垄断纠纷,最有名的案例莫过于1968 年的 American Safety Equipment Corp. v. J. P. Maguire & Co. 案〔7 〕( 以下简称“美国安全案”) 。本案中,联邦第二巡回上诉法院认为,“反垄断法中广泛的公共利益以及这些案件中主张的性质,使得反垄断争议不适合仲裁”。〔8 〕在该案中法官提出了著名的“美国安全”( American Safety) 原则,大量判例随后也都遵循或参照了这一先例。

( 二) 逐步承认———20 世纪晚期

基于国际商事交往的日益发达、国际纠纷解决机制的日益成熟以及商人对国际商事仲裁的进一步信任等因素,法院随后逐渐改变了上述立场。比如,在 Moses H. Cone Mem’lHosp. v. Mercury Constr. Corp. 案中,美国联邦最高法院明确确立了“任何情况下有利于仲裁”的原则。〔9 〕同时,大量判例也站在了最大限度支持商事仲裁解决国际商事纠纷的立场。在这样的背景下,1985 年以来反垄断纠纷的可仲裁性问题也逐渐出现了重大突破。首先,美国法院承认了反垄断争议可以通过国际商事仲裁解决。在 Mitsubishi Motors Corp. v.Soler Chrysler - Plymouth,Inc. 案( 以下简称“三菱案”) 中,被告 Soler 公司的反请求( counter-claim) 主张,三菱公司和 CISA 公司共谋分割市场并限制贸易发展。波多黎各地区法院在承认“美国安全”原则的基础上,依据美国联邦最高法院在谢尔克案中做出的涉及《1934 年证券交易法》的国际合同纠纷可仲裁的先例,认为本案的国际性质决定了应当执行反垄断请求中的仲裁条款。〔10〕联邦第一巡回上诉法院撤销了上述判决,认为反垄断纠纷应专属法院管辖,而且谢尔克案和《纽约公约》都没有要求在国际交易中放弃“美国安全”原则。〔11〕为了统一司法,美国联邦最高法院发出调卷令并指出本案争点在于“美国法院是否应当执行国际交易中解决反垄断争议的仲裁条款”。〔12〕随后法院多数意见认为在国际争议中,基于“国际礼让”( international comity) 的考虑、对外国和国际仲裁庭能力的尊重和国际商事系统对纠纷解决可预见性的需求,即使对国内同类纠纷会作出相反判决”,也应当执行当事人之间的合意。〔13〕几年之后,波多黎各地区法院继续了勇于开拓的风格。1989 年,该法院在 GKG Caribe,Inc. v. Nokia - Mobira,Inc. 案中认为,三菱案分析同样适用国内反垄断争议。〔14〕随后,1994年在 Nghiem v. NEC Elecs. 案( 以下简称“严案”) 中,原告方在劳动纠纷中提出了反垄断可仲裁性作为法院管辖的理由之一。联邦第三巡回法院在一一反驳了原告的理由后,附带地肯定了反垄断纠纷的国内可仲裁性。〔15〕

( 三) 个案判断———近年来新动向

毕竟不是所有反垄断争议都适于仲裁。近年来,美国司法界又出现了一些新动向,即针对个别实质性不正义的情形设置例外标准,以调和仲裁与司法的边界,进而描绘更妥当清晰的整体图景。这里争论焦点主要聚集在法定权利( statutory rights) 请求的可仲裁性上。在法定权利诉讼中,如果原告主张无法通过仲裁程序有效维护( vindicate) 权利并能证明自己难以承担其花费,或者原告能证明国会在法律文本中明确表明了禁止放弃司法审判保护权的意图,〔16〕法院就可以拒绝适用仲裁程序。〔17〕2000 年 Green Tree Fin. Corporation - Alabamav. Randolph 案〔18〕就是典型一例。联邦最高法院在该案中确定了逐案审查的思路,而且由于各上诉法院在随后审理的案件中对如何解读上述标准存在分歧,在结果上呈分歧态势也是不可避免的。〔19〕目前,美国联邦最高法院的态度仍不明朗,可能还在等待实践中“思想市场”的进一步形成与发酵。这既体现了最高法院对充分渗滤案件( percolation) 的偏好,〔20〕又为未来留下了一个相对开放的讨论空间。

总之,经过半世纪的发展,美国法院逐步认可了仲裁的纠纷解决功能,进一步收缩司法权范围,使得市民社会享有更多的权利,原则上承认了反垄断争议的国际乃至国内可仲裁性并逐渐细化规则。〔21〕事实上,不仅美国如此,在其他各国实践中也有类似趋势。〔22〕

二、审查依据: 可仲裁性的标准述评

在可仲裁性问题上,美国法院面对的问题主要是: 对于某类纠纷,是否必须事先一概排除可仲裁性,还是可以先开启仲裁之门,再采取其他方式加以限制? 基于此,美国法院逐渐深入展开了对可仲裁性的说理。其中,以下四条审查标准最为核心: 纠纷解决、公益保护、实质正义和事后补救。如果不能满足上述任一标准,整个纠纷类型就很可能被认定为不可仲裁。〔23〕笔者认为,虽然判例本身不能解决我国的可仲裁性问题,但是美国判例所承载的法官智慧却是值得借鉴的。

( 一) 纠纷解决

纠纷解决标准即指仲裁机构应有足够能力解决争议,这涉及到仲裁庭对法律和商业问题的专业性和处置能力。美国安全案中法官认为,反垄断案件一般相当复杂,涉及证据广泛多样,而且仲裁员多作为商业专家出现,裁决事关重大公共利益的案件并不如司法程序妥当。〔24〕与之相反,美国联邦最高法院在三菱案中则认为,当案件涉及重大法律问题时,当事人能在仲裁机构的协助下选择恰当的法商皆精的国际仲裁员。〔25〕时至今日,一概否定国际商事仲裁庭纠纷解决能力的观点是站不住脚的。其一,这是仲裁庭的人员构成决定的。三人仲裁庭可能由商业和法律专家共同组成,资源相对优化,能同时提供业务和司法上的资深意见,适当的国籍构成也可能让当事人更信任; 即使采取独任仲裁,如果没有事后对裁判质量的评价,也没有任何直接证据证明仲裁不具有足够能力。〔26〕另外,背景相对广泛的仲裁员群体( 比如根据案情选择熟悉准据法的仲裁员) 与只能依赖专家意见的法官相比,在外国法查明等具体问题上也更有优势。更为重要的是,基于商人没有法律上弱者的假设,只要保证意思自治,商事仲裁当事人在大多情况下应有能力维护自己利益或承担自己责任,这也体现在仲裁庭的组成上。在机构仲裁中,仲裁机构和仲裁员一般由当事人合意确定,即使一般在双方分歧时由仲裁委指定首席,仲裁机构也会基于自己的声誉考虑慎重提供人选; 在临时仲裁中,当事人的约定更是决定性的,理性的商人也能慎重对待其商业选择。其二,这是仲裁庭的程序保障决定的。仲裁程序适用仲裁地法,仲裁地和各国法律的多样性决定了仲裁程序的差异设计。由于缺乏统一规则,可能招致能否实现程序保障价值的担忧。但是这其实正是仲裁生命力的来源。〔27〕具体而言,在国际商事仲裁中,一方面各国司法程序保障的参差不齐相当常见( 这也可能基于不同法域对正当程序的不同理解) ,另一方面绝大多数仲裁发生在商业发达中心或者有声誉的仲裁机构所在地,当事人对于仲裁程序的质疑并不强烈。在国内仲裁中,类似判断应建立在对一国仲裁法程序机制的评价之上,至少在多数初步形成法治的国家中,在商事程序中满足基本程序正义也不是什么难事。其三,这是仲裁庭的控制手段决定的。相较其他机关而言,对仲裁员的监督除了机构的内部制裁之外( 这只有在机构仲裁中才存在) ,主要通过市场机制实现,这将威慑裁判者可能的不法行为。仲裁员如果不在开放法律服务市场中自惜羽毛,门可罗雀亦不远矣。

( 二) 公益保护

公益保护标准即指纠纷所涉公共利益能得到保护。如果不涉及公共利益,纠纷一般都能通过仲裁解决; 即使涉及了较大公共利益,〔28〕也不一定就必须事先否定仲裁。公益保护标准是一款消极标准,即在某一纠纷类型的解决中,不存在强制排他性的解决方式。在美国,这体现为仲裁与反垄断诉讼的关系。美国安全案中法官认为,反垄断诉讼并不仅是私人事务( private matter) 而可能影响数百万人的利益,提起三倍损害赔偿的当事人也同时被视为执行《谢尔曼法》并保护公益的重要力量。〔29〕但是,联邦最高法院在三菱案中认为,虽然主张三倍赔偿的私人诉讼是威慑( deterrent) 未来违法者的重要手段,〔30〕但是由于三倍赔偿条款主要目的在于赋予竞争者获偿权而非课以诉讼义务,反垄断纠纷并非不能在美国法院外解决。〔31〕仲裁机制如能实现美国法上的权利,仍能实现威慑和补救的双重功能。〔32〕在严案中,法院进一步强调了反垄断争议在国内仲裁中同样具有可仲裁性。在引用吉尔默案指出三菱案中关于反垄断争议可仲裁的结论已扩展到各种涉及法定权利的案件后,〔33〕该法院还认为麦克马洪案表明了“国内仲裁和国际仲裁同样能处理包含复杂的法定三倍损害赔偿请求的案件”。〔34〕

( 三) 实质正义

实质正义标准即指仲裁介入没有过度伤害实质正义。这个标准可以进一步展开为两个子标准: 仲裁解决的花销大小〔35〕和仲裁条款是否有违公平。就前者而言,最初联邦最高法院在三菱案中认为,仲裁迅速高效的裁决将最大限度满足当事人的需要,“控制解决纠纷所需要的努力和花费,以激励他们放弃司法救济”。〔36〕但是,随后人们也逐渐发现仲裁的成本恰恰是问题的关键所在,仲裁的开销甚至足以使原告无法承担以致无法获致正义( accessto justice) 。因此,美国法院认为如果成本是“令人望而却步的”( prohibitive) ,那么案件就不具有可仲裁性。联邦最高法院在绿树案中认为,原告应对高昂成本的可能性( likelihood) 承担证明责任,包括原告支付的个人能力和仲裁的实际成本。〔37〕事实上,由于仲裁案件成本和当事人的支付能力由于纠纷类型、纠纷主体和个别纠纷具体情境千差万别,不同法院对审查标准的表述也不尽相同,这一审查标准的统一在短期内难以实现。就后者而言,针对仲裁条款的性质,美国安全案指出垄断业主与消费者之间的合同多为无法平等协商合同条款的附合合同( contract of adhesion) ,不宜由业主确定纠纷解决机构。〔38〕但是三菱案中法官却认为,如果当事人不愿接受仲裁条款,完全可以通过其他合同法上的救济的〔39〕来主张仲裁合意无效,〔40〕因此这并不成立。一般而言,示范合同和标准条款是商事交易中的通常情况,尤其在国际商事交易中更是再正常不过。〔41〕由于格式条款对提升经济效益的作用,没有任何法律主张一概地排除格式条款的效力。因此,考虑到弱势当事人没有平等的谈判能力( equal bargaining power) ,如果一国法律体系提供了矫正正义的途径,也不会阻碍可仲裁性的成立。值得注意的是,实质正义标准可能违背以形式审查为常态的司法审查共识。形式审查是国际上通行的司法审查标准,即使三菱案裁决也认为法院在进行考量时不应采取“侵入式审查”( intrusive inquiry) 。〔42〕但是,无论如何表述,这种标准仍会涉及不同程度的实质审查,毕竟法官需要具体地审查案件才能判断正义是否得到实现。

( 四) 事后补救

事后补救标准即指,即使事后发现仲裁裁决可能侵害公共利益或者实质结果正义,通过其他手段也能消除仲裁裁决的可能危害。〔43〕事后补救与前述公益保护标准的区别在于,公益保护标准建立在对纠纷性质和仲裁管辖权的认知上,彰显了司法权与社会权的边界; 事后补救标准立足于个案的法益权衡,是具体利益评价的产物。事实上,公益保护标准与事后补救标准构成了“双重保险”。联邦最高法院在三菱案中即认为,既然在审理中无法判断结果是否符合美国法要求,在裁决执行阶段再保护公共利益犹未晚矣。〔44〕反垄断横向争议可能涉及众多利益主体,甚至可能影响一国的经济秩序和安全。但是这大多只是一种不确定的可能性而已。事实上,公共利益的保护与否以个案的实际结果为主要标准,在仲裁审理过程中无法判断。而且,仲裁排除有损经济自由和支持仲裁政策的可能性同样存在。因此审慎视之,如果事后审查仍有阻却仲裁发生或裁决执行的可能,就不应事先排除。不过,这种思路在国际仲裁中也存在一定风险。如果胜诉当事人不到该国法院申请执行裁决,且该国不是仲裁地国因而不能撤销仲裁裁决,那么该国司法权事实上就没有机会再适用了,公共秩序保留更是无从谈起。相较事先排除的直截了当,事后审查对公共利益的补救可能只存在于理论上。因此,问题回到了是否“足以”补救之上,这需要根据具体环境和类型事先分析和决断。

( 五) 其他因素

上述标准在理论上描述了审查可仲裁性的依据,但是在国际商事实践中还有一个有些不那么光彩的身影时而现世,那就是政治因素。比如,沙特阿拉伯最初与西方大公司在开采自然资源方面签订合同并广泛使用仲裁条款,即使在1963 年 Saudi Arabia v. Arabian Am. OilCo. 案〔45〕发生之初也愿意提交仲裁解决;〔46〕但在该案中一败涂地之后,〔47〕沙特政府就颁布了禁止由政府、政府部门或机构作为一方当事人进行仲裁的 58 号法令。〔48〕如果此时没有及时注意到该国政府的立法活动,那么商人与该国订立合同中的仲裁条款就极有可能是无效的,此时如果应由其本国法院管辖,将很可能给商人造成重大经济利益损失。特别是金融危机的现状下,纠纷会更加大宗且表现更为激烈,部分国家政府在强大的经济和本国选民的政治压力下,即使形式上仍然宣扬对国际法和国际贸易惯例的尊重,但难免另辟蹊径打“擦边球”。应当说,政治因素不是可仲裁性理论上的审查标准,但是对于具体纠纷可仲裁性的判断同样起着不可忽视的作用。

三、中国语境: 可仲裁性的具体展开

就我国情况而言,虽然学者多表态支持反垄断仲裁,但是 2008 年《反垄断法》仍没有明确当事人通过仲裁解决纠纷的权利,似乎暗示立法部门需要更充分的理由和论证。那么,基于上述标准,我国反垄断争议是否应具有可仲裁性? 笔者认为,反垄断争议纠纷原则上应具有可仲裁性,通过事后审查的方式可以实现救济。

首先,就我国国内仲裁而言,笔者认为对反垄断争议采取仲裁机构准入机制,就能保证仲裁庭的专业能力大致胜任。我国不承认国内临时仲裁,因此从规范仲裁机构的角度就能间接提高仲裁的整体水准。就机构仲裁的现状而言,仲裁市场两极分化十分严重,良莠不齐,笼统的赋予反垄断仲裁管辖权极有可能产生新的争议。也应看到,虽然部分仲裁委员会工作不规范,〔49〕但是国际经济贸易仲裁委、北京仲裁委、上海仲裁委、武汉仲裁委和广州仲裁委等机构仍为商业社会认可,也有能力处理相对复杂的仲裁争议。因此,在现阶段选定若干得到普遍认可的仲裁机构取得反垄断案件的管辖权,就能大致保证仲裁庭和机构的胜任。

其次,我国并未限定保护反垄断争议中的公共利益的纠纷解决方式。从立法史出发,《反垄断法》第 50 条并没有写入原《反不正当竞争法》第 20 条第 2 款要求向法院起诉的纠纷解决机构内容,而只是简单规定了民事请求权基础。从历史解释出发,可以推论出立法者不再限定纠纷解决方式的意图。

再次,达成仲裁条款是否违背了实质正义? 就费用标准而言,我国仲裁收费较法院相对昂贵,但是由于我国律师费并不像美国的小时收费那样普遍高昂,而且当事人可以根据案情、承受能力选择不同收费和水平的律师,费用在我国并不能达到足以阻却可仲裁性的地步。就公平标准而言,作为一类格式条款的仲裁条款〔50〕可能侵犯自由选择权或程序利益,但是由于民法上救济的存在,也没有必要做事先排除。因此,公平标准也不能阻却可仲裁性。

最后,事后补救方式在我国是存在的,国际仲裁中不能救济的危险也可以忽略。如果事后国内仲裁案件申请执行或者国际仲裁案件申请我国法院承认或执行的,我国法院仍可撒出《民事诉讼法》第 213 条第 3 款和第 258 条第 2 款的“违背社会公共利益”的杀手锏。进而在非本国仲裁中,即使事后救济的机会丧失,我国对于公共政策的实际理解也允许对反垄断争议不事先排除。如前所述,我国丧失事后执行审查机会的可能性无法在理论上予以完全排除。既然确实存在风险,笔者希望换一种角度考察我国对于公共秩序保留的重视程度:如果实践中公共秩序保留基本不发挥作用的话,我们也没有必要确保这一审查手段一定能被运用。至今,我国只基于公共政策保留不予执行极个别的涉外案件( 比如中国妇女旅行社案〔51〕和近年的永宁公司案〔52〕,还有一些这类案件出现但是未被) ,且自 1995 年起对国际商事仲裁审查实行的内部报告制度〔53〕以及 2006 年出台的《仲裁法》司法解释,〔54〕都体现了相当的司法谦抑和审慎态度。而且,最高法院还确定了不构成侵犯公共政策的部分法理,比如违反我国法律的强制性规定不能完全等同于违反公共政策。〔55〕

由此可见,我国司法实践与前述美国实践相似,对于公共政策的含义采限缩解释,〔56〕总体倾向于不启用公共利益保留手段。因此,认定反垄断争议可仲裁性的风险可以忽略不计。

四、结 语

从比较法上看,除非法律有明确限制,原则上纠纷都具有可仲裁性( 如英国 1996 年《仲裁法》第 1 条所示) 。国际上很多原来被认为不可仲裁的事项,近年来也可以进入仲裁纠纷解决程序之中。〔57〕正如美国最高法院在谢尔克案中表达的观点,广泛地认定不可仲裁事项将颠覆当事人根据预期设计的法律策略、甚至伤害“国际商业和贸易的结构”并减低“商人达成仲裁协议的意愿和能力”。〔58〕同时,仲裁的固有限度决定了其不可能完全替代司法权的地位,仲裁纠纷解决能力也限制了仲裁机制的射程。就整个纠纷解决谱系而言,每一种纠纷解决方式都应当寻求解决与之相适应的纠纷,仲裁当然也不例外,〔59〕立法可以规定不可仲裁的纠纷类型( class) 或对纠纷所涉内容( contents) 加以限制。〔60〕比如行政纠纷和人身纠纷,应当排除出仲裁管辖范围并无疑问。本文所探讨的是,对于如反垄断案件那样答案不那么明确的案件,应当采取何种标准来审查是否可以仲裁。四项标准的确立,在理论抽象兼顾可操作性的角度上,大致提供了一种较为全面系统的方案。当然,上述标准也并未穷尽所有可资参考的因素。以下因素也值得作进一步思考。首先是合同自由,即当事人采取更有效率的私人纠纷解决机制的意愿。其次,可以考虑国际交易和投资对中立且非国家性的( non - national) 有效判定的需求。〔61〕再次,立法本身对司法裁量权的控制也是因素之一,目的在于防止法院迫于种种压力做出有害国家长远利益的短视选择。最后,法院纠纷解决意愿与能力也需要考虑。在我国的司法实践中,法院常常会不予受理疑难案件,比如,虽然最高人民法院通知指示下级法院应受理合法的反垄断诉讼,〔62〕但是实践中障碍仍然存在。〔63〕此时是否应允许仲裁填漏补缺就成为一个现实问题。进而,本文的结论也许不限于反垄断纠纷。我国司法实践考虑到社会对仲裁的迫切需求,早已认可了证券争议、知识产权争议和消费者争议的可仲裁性。〔64〕当然,根据不同纠纷的特点以及社会需求,上述标准的进一步类型化和细化还有赖后续研究。

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